BASİRETLİ TACİR OLMA
Tacirin basiretli iş adamı olma yükümü ya da basiretli tacir olma yükümlülüğü iş insanının öngörülerine makul bireylerden daha büyük önem atfeder. Bu çalışma, tacirlerin ticari faaliyetlerini icra ederken ne derece bir sorumluluğa sahip oldukları, bu ölçütün başlangıcı ve sınırları, sözleşme ile bu sorumluluğun sınırlandırılmasını, imkansızlık ve gabin halleri mevzuunda basiretli olmayı ve basiretli olmaya aykırı davranmanın sonuçlarını incelemektedir. Yargıtay içtihatları ışığında incelemeye katkıda bulunularak çok yönlü incelemede bulunulmuştur.
Anahtar Kelimeler: Basiretli iş adamı gibi hareket etme, hukuki imkansızlık, esaslı hata, konu dışı işlem
Ankara, 30.12.2019
Basiretli Tacir Olmanın Tanımı
Roma Klasik-Sonrası Hukuk Dönemi’nde özen ölçütleri skala haline getirilmiştir. Romalılar ölçütleri belirlerken bonus pater familias yani objektif aile babası kavramını esas almışlardır. Bu kıstasa mensup olan en önemli özen ölçütünden biri de diligens pater familias(özenli aile babası)’ dır. Tarihsel gelişimi bu şekilde başlayan bu kavramın tanımı Türk Ticaret Kanunu’nda net bir şekilde yapılmamıştır. Tacirin basiretli olma yükümlülüğü Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarından ve ticari teamüllerden hareketle mevcut bir ticari işletmeyi kısmen yahut tamamen kendi adına işleten kişinin ferasetli bir şekilde sağduyu ve sezgileriyle işlemlerini gerçekleştirmesidir. Basiretli tacir her şeyden önce ticari hayat için zaruri olan kanun maddelerini, ticari hayatın gerekliliklerini, ticari teamülleri, ticari örf ve adetleri bilmek zorundadır. Ticari hayat normal koşullardan farklı olmak üzere gerek ticari dünyanın hızından gerek profesyonellik ihtiyacından dolayı çok daha özenli olmayı gerektirir. Yargıtay’ın tanımlamasına göre basiretli iş adamı: günümüzün ve geleceğin piyasa durumunu tacirin işlemi yaptığı sırada değerlendirerek harekete geçmesidir.
İlgili hüküm ‘TTK madde 18/2: Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir.’ diye belirterek tacire faaliyetlerinde üstün bir kavrayışla aksiyon alması gerektiği sorumluluğunu yükler.
Basiretli Olmanın Sınırları
Her tacir bütün ticari faaliyetlerinde basiretli olmak zorundadır. Tacire yüklenen basiretin ölçüsü objektif kriterlere göre belirlenmelidir. Ayrıca bu objektif kriterler her somut olay karşısında ferdi olarak incelenmelidir yani önceden bir sınır konulması mümkün değildir. Bir tacire hiçkimsenin tahmin edemeyeceği ve ufak ihtimaller dahilinde bulunan durumları bilebilecek olması gerektiği sorumluluğu yüklenemez. Basiretli olmanın sınırı mücbir sebebin oluşma ihtimaline kadar çizilmiştir. Farz-ı muhal bir tacir yabancı para birimiyle etkileşim halindeyse kur dalgalanmalarını, milli paraya gelince devalüasyon durumunu hatta enflasyon oranlarının değişken olduğunu ve buna göre faaliyette bulunması gerektiğini bilmek zorundadır. Tacirin kendi imkanları dahilindeki özeni göstermesi değil faaliyetin gerektirdiği özeni göstermesi beklenir. Bu sınır tacirin ticari hayatıyla çevrelenmiştir. Diğer bir deyişle tacir, kanun lafzından da anlaşılacağı üzere ticari faaliyeti dışında kalan hayatında basiretli olmak zorunda değildir. Örneğin taşımacılıkla uğraşan bir gerçek kişi tacirden demir fiyatlarının ortalama ne kadar olduğunu bilmesi beklenemez. Güven kurumu olarak adledilen bankaların ise tüm işlerinde basiretli olması zorunludur ve bankalar ihtisas gerektiren işleri yaptıkları için basiretin ölçüsü bir miktar daha ağırlaştırılmıştır. Bankaların sır saklaması, kişisel verilerin hukuka aykırı biçimde kullanılmaması açısından büyük önem taşır ve bu özenin ölçüsü objektif kriterlere göre belirlenmekle birlikte sadece sözleşmeden değil ayrıca kanundan da doğmaktadır.
Basiretli Olma Yükümlülüğünün Sınırlandırılması
Türk Borçlar Kanunu md.27’deki haller hariç olmak üzere TBK özel hukuk sözleşmelerine büyük oranda sözleşme serbestisi öngörülmesini sağlar. Bu yüzdendir ki basiretli davranma yükümlülüğü tacire kanun tarafından yüklenen ve bir akit ile aksi hali kararlaştırılmadıkça geçerli olan bir sorumluluktur. Tacir sözleşmeye açık hüküm koyarak basiretli olma sorumluluğunu kısıtlayabilir.
İlgili Hukuki Düzenlemeler
TTK madde 22’ye göre tacirin TBK hükümlerinde yazılan hallerle aşırı ücret veya cezaya maruz kaldığı olduğunu savunarak ücret ve sözleşme cezasının indirilmesinin mahkemeden istenemeyeceği TTK 21’e göre fatura ve teyit mektubuna itiraz etmek için sekiz gün gibi kısa bir süre belirlenmesi de tacirin basiretli olması gerekliliğinin sonucudur. Bunun yanısıra özel kanunlarda da basiretli tacir olma yükümlülüğü öngören hükümler vardır örneğin Kooperatif Kanunu md. 62/1’e göre; Yönetim Kurulu üyeleri kooperatif faaliyetlerinin ” yönetimi için gereken titizliği gösterir”. Bir diğer örnek ise Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun md. 2’ ye göre bankalar çek hesabı açtırmak isteyen kimselerin araştırılması için ”gerekli basireti ve özeni gösterirler.” Çek verilmesi yasaklanan bir şahsa çek verilmesi durumunda banka objektif özen yükümlülüğünü yerine getirmediğinden oluşabilecek durumlara katlanmalıdır. Ceza Kanunumuzun 162.maddesi ise tacirin basiretli davranmama nedeniyle iflasa sebebiyet vermesi durumunda iki aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmasını öngörmüştür.
İmkansızlık halleri bağlamında basiretli olma
Sübjektif imkansızlık yalnız sözleşmenin taraflarından birinin tutumundan dolayı ifa imkansızlığı meydana gelmişse bu durum sübjektif imkansızlık diye belirtilmelidir. Subjektif imkansızlık sözleşmeyi batıl hale getirmez. İmkansızlık halleri ve basiretli olma ile ilgili bir Yargıtay kararında: “Sözleşme yapıldığı zaman, objektif bir yerine getirme imkansızlığı varsa, borç ilişkisi meydana gelmemiş olduğundan sözleşme taraflar için bir sonuç doğurmayacağından, taraflar sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre birbirlerine verdikleri edimleri geri isteyebileceklerdir. Eğer imkansızlık sözleşmenin kurulmasından sonra meydana gelmişse, borçlunun kusurlu olup olmadığına göre hüküm kurulur ve burada kusur değerlendirmesi yine, borçlunun basiretli davranıp davranmadığına göre incelenir’’ İlgili Yargıtay kararından da anlaşıldığı üzere sonraki sübjektif imkansızlık durumu zühur ettiğinde tarafın kusurunun basiretli olma ölçüsüne göre belirleneceğine karar verilmiştir.
Basiretli olmanın gabin hükümleriyle ilişkisi
Bir kimsenin tecrübesizliğinden, zorda kalmasından veya dikkatsizliğinden faydalanarak aşırı yarar elde etme amacının bulunduğu durumunda uygulanan gabin hükümlerinin (TBK md.28) tacirlere uygulanabilmesi mümkün değildir. Sadece müzayaka hali yani zaruret içinde bulunması sebebiyle gabin hükümleri uygulanabilirlik alanı bulacaktır. Müzayaka yani zor durumda kalma hali kişinin maddi ve manevi olarak darda kalmasıdır. Kişi mali veya kişisel bir nedenle zorda kalabilir üstelik bir tacirin ekonomik olarak fakir olması ya da iflas aşamasına gelmesi gerekmez . Bir tacirin ticari itibarının zarar görme ihtimali bile müzayaka durumunun kabulü için yeterlidir. Sonuç olarak bir tacir zorda kalma hali hariç olmak üzere tecrübesizlik ve bilgisizlik gibi durumları öne sürerek gabin hükümlerinden faydalanamaz çünkü tacir basirete ve vasat üstü temkine sahip olmalıdır.
Basiretli Davranma Yükümlülüğüne Aykırılığın Sonuçları
Bir tacir basiretsiz davranma sonucu olarak kardan mahkum kalabilir ya da olağan durumu üzerinden zarara uğrayabilir. Her iki durumda da kendi basiretsizliğinin doğurduğu sonuçlara katlanmak durumundadır. Ticari hayatın kendine özgü riskleri bulunmaktadır ve basiretsizliğin bir bahane olarak ileri sürülmesi bu tip sebeplerle ticareti yargının önüne getirmek, üstelik ticari hayatı aksatmak ve hızını engellemek durumuyla sonuçlanır. İrade sakatlığı hallerine gelince somut olayın koşullarına göre inceleme yapılması isabetli olacaktır. Tacir olmayan gerçek kişiler esaslı hataya düşme nedeniyle akdi batıl hale getirebilirler. Elbette tacirler de yanılabilir lakin yanılmanın ve yanıltmanın ölçüsü çok daha ağır bir nitelikte olmalıdır. Diğer irade sakatlığı hali korkutma kurumunda ise bir tacirin veya sıradan bir kimsenin herhangi bir farkı yoktur. Tacirin yanılması basiretsizliğinden dolayı meydana gelmişse hile sonucu sözleşme yaptığını kural olarak ileri süremez. Sadece basiretli davranan bir tacir, karşı tarafın hileli eylemleri sonucunda yanılmışsa “hileye düçar” olduğunu öne sürebilir ve bu durumda sözleşmeyi feshetmek mümkün hale gelir. Buna benzer olarak esaslı bir hata veya korkutma sonucu sözleşme yapan tacir de bu sözleşmeyle bağlı değildir zira burada bu aşamadan sonra irade sakatlığı hali söz konusudur. Bankaların ise sır saklama sorumluluğuna aykırı hareket ederek basiretli tacir olma yükümlülüğünü yerine getirmemesi durumunda ağırlaştırılmış özen yükümlülüğüne tabi oldukları söylenebilmektedir. Tüzel kişi tacirlerde ise işlemin konu dışı işlem gerçekleştiren ticaret şirketleri hakkında dava(fesih) açılabilmesi mümkündür. Aleniyet ilkesi gereği bir şirketin tescil ve ilan edilmesi durumunda o şirketin aleyhine şirket konusunu, ticaret unvanını ve unvandaki işletme konusunu bilmediği için bir şahsa konu dışı işlem yapıldığı gerekçesiyle haklılık verilemez. Böylelikle, tacir olmayanların bağlı olmadığı durumu saklı kalmak üzere tacir konu dışı işi bilmemesi veya bilmesi gerektiği zorunda olmadığını savunarak yaptığı faaliyetlerle bağlı kalmayacağını ifade edemez.
Sonuç
Tacirlerin tabi olduğu basiretli işadamı gibi hareket etme sorumluluğu ağır bir objektif özen yükümlülüğüdür ve mücbir sebep haline değin somut olaya ilişkin ayrıca bir değerlendirmeyle tacir mesul tutulabilir. Basiretli olmaya aykırılık incelenirken her somut olay için olayın özelliklerine göre ayrı değerlendirme yapılmalıdır. Ağır bir sorumluluk olmasının bir diğer sonucu ise tacirin zor durumda kalma durumu haricinde gabin hükümlerine başvuramayacağıdır. Birçok kanun maddesinde ele alınan bu yükümlülük sözleşme serbestisi ilkesi gereğince sınırlandırılabilir. Tacirlerin yaptığı sözleşmelerde sözleşmenin kurulmasından sonra meydana gelen imkansızlık halinde kusur basiretli olma kıstasına göre incelenir. Ticaretin günlük yaşamdan farklı koşullar gerektirdiği için basiretli olma yükümü kurumunun fevkalade önem arz ettiği ve bu yüzden incelenen noktaları her tacirin bilmesi gerektiği ve bilmediğini öne sürerek savunmada bulunamayacağı kabul edilmelidir.
KAYNAKÇA
ARKAN, Sabih, Ticari İşletme Hukuku, 24.baskı, Ankara 2018
BATTAL, Ahmet, Ticari İşletme Hukuku, 9.baskı, Ankara 2005
BİNGÖL, Muhammet Emin, Basiretli İş Adamı Gibi Hareket Yükümlülüğü : Özellikle Tacirin Ücret ve Cezai Şartın İndirilmesini İsteyememesi, 1.baskı, İstanbul 2018
KANDIRALIOĞLU, Pınar Çağla, Türk Hukukunda Bankaların Sır Saklama Yükümlülüğü , T.C. İstanbul Kültür Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Hukuk Anabilim Dalı Doktora Tezi, 2010
KAYAR, İsmail, Ticari İşletme Hukuku, 5.baskı, Ankara 2006
KİZİR, Mahmut, Yargıtay Kararları Işığında Basiretli İşadamı Gibi Hareket Etme Yükümlülüğünün Sözleşmenin Değişen Şartlara Uyarlanma Etkisi, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 19, Sayı 2, 2011
ÖZKAYA, Eraslan, Aşırı Yararlanma (gabin) Davaları, 2. baskı, Ankara 2000
TOPÇUOĞLU, ‘Metin, Ticaret Şirketlerinde Konu Dışı İşlemler ve Sonuçları’ , S.D.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı 2, Cilt 2, 2012